张千帆文集:地方不宜制定互联网立法

最近，江苏省人大常委会通过了《徐州市计算机信息系统安全保护条例》，禁止擅自公开他人信息资料，违者将被处以最高5000元的罚款，情节严重的还将在半年内被停机或禁止上机。不少网民质疑这一地方立法限制了目前颇为流行的网络监督，为贪官污吏提供了一顶保护伞。其实条例通过的方式本身就让人感觉“怪怪”的：徐州是享有立法权的“较大市”，为什么自己的立法要让省人大越俎代庖呢？虽然这种做法在国内并不少见，它只能说明地方民主立法程序不完善。如果徐州市政府确实认为有必要禁止“人肉搜索”，就应该好好征求当地选民的意见，而不是让上级代议机构通过一部限制自己辖区内人民自由的立法。但不论是江苏省还是徐州市，都不应该涉足互联网立法。某些事情的性质本身就排除了地方立法干预的合理性和正当性，网络就是一个最典型的例子。

首先，我们都知道网络是一种全国性乃至全球性的公共物品，而民主责任制的一条基本原则是立法影响的范围必须和立法主体相适应，也就是说影响全国的立法应该由全国性立法机构来制定，影响地方的立法应该由地方立法机构制定。这是因为法律既保护我们的权利，也对我们施加义务；既为我们提供福利，也要求我们为福利买单，而民主的真谛就在于自治——我们自己决定付出多少成本来换取什么利益。如果权利和义务的对应链条发生脱节或错位，后果将是十分可怕的。在一个成熟的民主社会，当官也享受某些好处（看看奥巴马在美国的人气），但前提是执政者必须给人民带来好处；如果当官的只享受好处而用不着“为人民服务”，或更准确地说，没有选举给他们带来为人民服务的压力，那么各种贪污腐败、滥用职权、鱼肉百姓的现象就见怪不怪了。

即便政府是选举产生的，立法也能代表民意，权利和义务、利益和成本的链条还是会被打破的。关键问题是，哪个民意？全国立法机构代表了全国的民意，但是管了徐州地方的事情显然是不合适的，因为大多数全国人大代表对徐州根本不了解、没感觉，这样怎么可能制定出适合徐州地方需要的立法呢？江苏省人大常委会通过徐州市的信息保护条例，就是属于越权立法——“越权”这个概念不只是适用于下级行使了本该上级行使的职权，同样也适用于上级做了本该下级做的事情。当然，徐州管了全国的事情就更不合适了；假如徐州可以决定全国的预算分配，那还不得将国库搬到徐州来啊？这个例子听上去可笑，其实绝大多数地方保护主义立法都是这么来的。就和人一样，每个地方也都是理性自私的；如果任由某个地方决定影响全国的事情，那么结果必然是对这个地方有利、对全国其它地方不利。事实上，中国目前之所以地区发展不平衡、资源分配不均衡，和各地参与并确定中央决策的能力不平等有很大关系，某些强势省份对全国经济政策发挥着主导作用。总之，即便地方立法能代表地方民意，也代表不了全国的民意，因而无权代替全国立法机构作出影响全国的决策。

徐州市的网络立法保护谁呢、限制谁呢？不论条例如何规定，我想它只能保护徐州市的人民，也只能限制徐州市内的人。我不是说徐州地区以外的中国人就不需要保护，而是说这个问题似乎没有在全国范围内经过认真的讨论，因而不太清楚他们是否需要这种保护。即便需要，这种保护的作用也是极其有限的，因为徐州立法只能禁止徐州人或在徐州境内网址上进行“人肉搜索”的行为，而无法禁止或惩罚徐州以外的人或行为；否则，徐州立法显然构成了越权立法。更何况由于网络的高度流动性，许多限制性规定的可操作性都大有疑问。因此，即使徐州立法可以对权利保障发挥一点作用，这种保障的效率也是相当低的。正如已有人指出，这种保障是没有必要的，因为当事人的隐私权早已在民法中有所规定，完全可以在现有的民法框架中得到解决。

即便立法适用范围限于徐州境内，还是会产生一系列问题。一个最大的问题就是标准不统一：同样是“人肉搜索”，如果搜索了徐州人就要面临惩罚，如果搜索了其它地方的人——哪怕也是江苏人——就很可能不用承担任何法律责任；我在徐州“人肉搜索”要承担法律责任，在其它地方做完全同样的事情就不用承担或承担不同的法律责任。偌大一个中国有多少个像徐州这样的地方？可能出台多少部不同的网络立法？这样一来，我每次上网搜索前不仅要弄清自己所在地方的规定是什么，还要弄清被搜索者所在地方的规定，否则一不小心就可能给自己沾上法律责任。这样的规定不仅给全国各地的网民们带来捉摸不定的风险和恐惧，严重限制了网络交流，而且在全国网络立法这件本来整整齐齐的大衣上打上了一堆乱七八糟的补丁，必然使全国统一的法律体系变得支离破碎、杂乱无章。

这么说来，全国人大统一立法就能解决问题吗？对于网络这样的全国性公共物品来说，全国立法固然比地方立法更优越，但是即使如此也有必要注意立法方式。某些事情是不适合通过立法管制的，否则必然造成“一刀切”。“人肉搜索”听起来很可怕，其实就是将本来分散存放在网上的信息拼凑汇总起来，并通过高调公布吸引公众注意。应该承认，这种拼合行为虽然可能在某些人看来是侵犯隐私，但是和无中生有的诽谤还是有本质区别的，未必所有人在所有场合下都对其表示反感。事实上，确实有人可能不在乎“人肉搜索”，因为自己没做什么“亏心事”，甚至希望自己成为搜索对象，因为这是一夜成名的好机会。在这种情况下，显然没有必要绝对禁止“人肉搜索”。当然，立法可以保护人的隐私。如果当事人不愿意，应该有权拒绝搜索；但是如果当事人不反对，也没有什么理由禁止搜索。这表明立法应该将主动权交给被搜索者，并主要依赖司法程序解决这个问题。如果当事人认为自己的隐私受到侵犯，可以依据相关立法去法院告，而隐私权的界定属于法院的本行，即使在没有网络立法的现行法律框架下也应该完全能够胜任。如果不告，也就表明当事人认可了搜索行为，那我们的立法者还有什么好担忧的呢？

最后，并非所有当事人都有权拒绝搜索，诸如政府官员等特殊身份的人就没有这种权利。网民们最担心的是，无论全国统一还是地方分散立法都可能削弱网络监督的力度，而这种担心不无道理。不可否认的是，从孙志刚事件到“华南虎”打假、从公务员“考察”美国赌城到房产局长抽高价烟的曝光、从沈阳防空办“最搞笑大楼”到灾区北川采购豪华越野车的公示，中国近年来的社会进步离不开网络监督，甚至可以说“人肉搜索”功不可没。如果官员可以通过手中掌握的权力禁止并惩罚针对自己的搜索，那么目前有限的一点网络监督也将荡然无存，贪官污吏将更加肆无忌惮，贪污腐败将更加严重，“官逼民反”的群体性事件将更加普遍——总之，社会将更不和谐。因此，“人肉搜索”看上去可能产生纠纷、影响和气，其实不失为保障和谐的一种途径。事实上，立法在这里失去了最后的理由——保护隐私，因为官员是没有“隐私”的。不论是否能做到人民的“公仆”，掌握公权力的官员有义务接受公众的监督和检验，隐私权的法律保护不得不大打折扣。这不是说官员的个人隐私不重要，而是保证政府廉洁的公共利益太重要了。在这个意义上，隐私权的克减是为官所必须付出的正常代价；如果有人觉得有什么不平衡的话，就当作是权力和权利（隐私）的一种公平交易吧。

徐州市政府针对网友的质疑出面澄清，地方条例只是禁止侵犯普通个人隐私的行为，并不包括针对贪污腐败等行为的监督。这一点是值得肯定的，尽管对言论自由和网络监督的基本尊重仍然改变不了越权立法的事实。